Kan Rusland retsforfølges? Ukraine, internationale domstole, og håndhævelse af folkeretten

SKREVET AF Matthias Smed Larsen

Da Rusland påbegyndte sin invasion af Ukraine, skete det med eksplicit henvisning til folkeretlige regler. I sin tale til det russiske folk – der efterfølgende blev brugt som begrundelse for Ruslands magtanvendelse – anførte Vladimir Putin, at magtanvendelsen var berettiget udøvelse af selvforsvar, både på egne vegne og på vegne af udbryderrepublikkerne i Donbas-regionen, samt en berettiget intervention til at forhindre et folkedrab som Ukraine angiveligt var i gang med at udføre mod russere sammesteds.

På nær det russiske folkeretsmiljø, er der bred enighed blandt folkeretsjurister om, at disse grunde både faktuelt og juridisk ikke kan danne grundlag for Ruslands invasion, der må anses som i strid med FN-pagtens magtanvendelsesforbud. Men faktum er, at Rusland ønsker at fremstille invasionen som lovlig under folkeretten. Som svar på denne judicielle begrundelse for invasionen, har Ukraine valgt selv at ty til judicielle midler over for Rusland. Ud over at påberåbe sig retten til at udøve selvforsvar, har Ukraine indbragt konflikten for en række internationale domstole – herunder Den Internationale Domstol (ICJ) – hvilket er emnet for denne artikel.

Jeg vil i det følgende – ud over kort at forklare indholdet af de sager Ukraine har indbragt, navnlig for ICJ – fokusere på spørgsmålet om sådanne judicielle interventioners påvirkning af konflikten, og hvorvidt de rent faktisk tjener til at håndhæve folkeretten, særligt taget i betragtning at Ruslands deltagelse i sagernes behandling har været begrænset, og at domstolenes ordrer ikke er blevet overholdt. Jeg vil i den forbindelse påpege, at behandlingen af konflikter ved internationale domstole kan have en række gavnlige effekter uafhængigt af parternes compliance, at håndhævelse af folkeretten kan ske på andre måder end mekanisk tvang over for stater, der forbryder sig mod retsordenen, og atinternationale domstoles afgørelser kan indgå som legitimerende grundlag for denne proces.

* * *

De fleste internationale domstole har ikke almindelig jurisdiktion over samtlige folkeretlige tvister der måtte opstå. I stedet er domstolene afhængige af, at parterne har indvilliget i at deres tvist indbringes for dem. Aftalen kan angå en konkret tvist, men kan også ske på forhånd ved, at deltagerne i en traktat aftaler, at alle tvister vedrørende fortolkningen og anvendelse af traktaten kan indbringes for et bestemt organ. I ICJ’s tilfælde kan stater også afgive erklæringer, hvori de anerkender domstolen som generelt kompetent i alle folkeretlige tvister på betingelse af gensidighed fra modparten.

Hverken Rusland eller Ukraine har afgivet en sådan erklæring, og det er i sagens natur klart, at Rusland ikke ville indgå en aftale om indbringelse af tvisten for ICJ, så Ukraine var nødt til at finde et andet grundlag for at give ICJ jurisdiktion. Grundlaget fandt Ukraine i artikel IX af Folkedrabskonventionen af 1948, der giver ICJ jurisdiktion i tvister om fortolkningen og anvendelsen af konventionen. Ukraine fremførte nemlig det argument, at Ruslands beskyldninger om folkedrab og deraf udspringende handlinger medførte en tvist om eksistensen af et folkedrab under konventionen, samt berettigelsen af Ruslands handlinger som foranstaltninger til at forebygge eller straffe folkedrab. Ukraine krævede således Rusland tilpligtet at anerkende, at Ukraine ikke havde eller var i færd med at begå folkedrab, og at Ruslands handlinger, der havde til formål at forhindre folkedrab, dermed var ulovlige. Dette er i tråd med Ukraines hidtidige strategi over for Rusland, idet landet også har anvendt tilsvarende klausuler i Terrorfinansieringskonventionen af 1999 og Racediskriminationskonventionen af 1965 til at indbringe konflikten omkring Krim-halvøen for ICJ.

Ukraine anmodede herudover domstolen om at træffe afgørelse om midlertidige foranstaltninger – en bindende afgørelse om parternes adfærd under sagens behandling, der har til formål at sikre, at de rettigheder sagen har til formål at beskytte, ikke bliver betydningsløse. Ukraine krævede at Rusland skulle beordres til at indstille invasionen, herunder sikre at både officielle og uofficielle russiske styrker indstillede deres kamphandlinger, samt at Rusland skulle afstå fra at eskalere konflikten og skulle indgive løbende rapporter om efterlevelse af foranstaltningerne.

Rusland anførte heroverfor, at Ukraine reelt forsøgte at etablere jurisdiktion over en tvist om berettigelsen af magtanvendelse under FN-pagten ved at ”lime” dette spørgsmål sammen med en tvist om Folkedrabskonventionen, der ifølge Rusland ikke kunne anses som omfattende magtanvendelse eller anerkendelsen af stater. Derudover anførte Rusland, at selv om begrebet folkedrab var blevet anvendt af Rusland, var dette ikke en henvisning til folkedrab under konventionen – og i øvrigt ikke det grundlag hvorpå Ruslands støttede sin ret til magtanvendelse – hvorfor domstolen ikke havde jurisdiktion. Rusland deltog ikke i sagens mundtlige behandling.

* * *

Uden at gå for meget i dybden med det tekniske, kræver afgørelser om midlertidige foranstaltninger, at ICJ øjensynligt (prima facie) har jurisdiktion over tvisten; den anmodende parts rettigheder skal forekomme plausible; der skal være en forbindelse mellem disse rettigheder; og foranstaltningerne og rettighederne skal være i nært forestående fare for at lide uoprettelig skade.

ICJ fandt, at Rusland til stadighed har beskyldt Ukraine for folkedrab samt påberåbt sig folkedrab som grundlag for invasionen, hvorfor der eksisterede en tvist som domstolen havde øjensynlig jurisdiktion over; at stater har en forpligtelse til at efterleve forpligtelser efter Folkedrabskonventionen i god tro og i overensstemmelse med resten af folkeretten, hvorfor Ukraines rettigheder fremstod plausible med tilhørende sammenhæng mellem rettighederne og foranstaltningerne; samt at der, særligt henset til risikoen for omfattende destruktion og den sårbare civile befolkning, eksisterede en nært forestående fare for, at disse rettigheder ville lide uoprettelig skade.

Med alle kriterierne opfyldt var der således grundlag for midlertidige foranstaltninger. Ukraine havde som nævnt bedt om en ordre om, at Rusland skulle indstille alle militære operationer, der havde til formål at forhindre og straffe folkedrab i Donbas, men domstolen gik skridtet videre, og valgte at beordre Rusland til at indstille sine militære operationer, full stop. Påstanden om løbende afrapportering blev ikke taget til følge. Begge parter blev beordret til ikke at eskalere konflikten.

* * *

Ud over kendelsen fra ICJ har Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (EMD) afsagt kendelse om midlertidige foranstaltninger, der har til formål at beskytte civiles rettigheder under Den Europæiske Menneskerettighedskonvention. Den Internationale Straffedomstol er i færd med at undersøge, om der er begået krigsforbrydelser i Ukraine. Spørgsmålet er imidlertid, om alt dette nytter noget. Rusland udeblev fra de mundtlige forhandlinger ved ICJ, har ikke efterlevet kendelsen om midlertidige foranstaltninger, og kan bruge sin vetoret i Sikkerhedsrådet til at hindre håndhævelsen af en evt. endelig afgørelse. Rusland er også blevet smidt ud af Europarådet og har derfor intet incitament til at efterleve EMD’s afgørelser.

Hvis målestokken for folkerettens berettigelse er direkte håndhævelse via mekanisk tvang samt nær-total compliance, er den ikke meget værd. Dette er imidlertid en noget snæver måde at anskue spørgsmålet på. Selv i nationale retsordener, der lever op til Austins syn på retten som befalinger fra en suveræn bakket op af trusler om magtanvendelse, indgår juraen også i en mere indirekte social kontekst, hvor den påvirker individers og gruppers adfærd og verdenssyn på mere subtile måder, og det samme kan siges om folkeretten.

I folkerettens søsterfelt international relations har Silvia Steininger og Nicole Deitelhoff argumenteret for, at indbringelsen af væbnede konflikter for internationale domstole har en række gavnlige effekter, der ikke er snævert forbundne med spørgsmålet om compliance. For det første kan sådanne judicielle interventioner være med til at moderere konfliktniveauet, herunder ved at skabe international opmærksomhed omkring konflikten med det medfølgende pres, skabe et fælles judicielt sprogbrug omkring konflikten, og opdeling af konflikten i mere håndgribelige delspørgsmål. For det andet skabes et rum hvor tvistigheder om betydningen af folkeretlige normer kan afgøres, hvilket kan være med til at styrke den internationale retsorden. Selvom en part ser stort på de folkeretlige regler, bliver de ved indbringelsen til et internationalt organ tvunget til at forholde sig til dem, og en evt. påberåbelse af undtagelser eller ansvarsfritagelsesregler vil blot være med til at styrke retsordenen. Således kan indbringelsen af en konflikt for internationale domstole skabe normativ opbakning til de underliggende regler, hvis ikke hos den enkelte part, så hos det internationale samfund som helhed.

For så vidt angår fraværet af håndhævelse ved mekanisk tvang, har professorerne Scott Shapiro og Oona Hathaway argumenteret for, at folkeretten – frem for ved magtanvendelse – håndhæves ved en mekanisme kaldet outcasting, som i national kontekst primært fandtes i middelalderen og i kanonisk ret. Kort sagt går konceptet ud på, at man i stedet for at håndhæve retten gennem central magtanvendelse, håndhæver den ved at benægte dem, der overtræder retsordenens regler, adgang til samarbejde og medlemskab i forskellige fællesskaber, med henblik på at motivere dem til at rette ind.

Anskues folkeretten ud fra dette perspektiv, finder man pludselig mange eksempler på håndhævelse, både i formaliserede mekanismer som folkeretlige modforanstaltninger og i mere politiske former såsom nægtelse af samhandel og andre former for internationalt samarbejde. Enhver der følger international politik, kan også se, hvordan disse mekanismer er sat i anvendelse mod Rusland, der i mange forskellige sammenhænge er blevet frosset ude af det internationale fællesskab.

Sammenhængen mellem internationale domstoles afgørelser og outcasting – ud over det faktum at sidstnævnte har til formål at håndhæve førstnævnte – er, at domstolenes afgørelser er med til at bringe legitimitet til retsordenen, jf. Steininger og Deitelhoffs argumentation ovenfor. Denne legitimitet, der udspringer af, at et juridisk spørgsmål afgøres af en uafhængig tredjepart, er i forlængelse heraf med til at legitimere evt. ensidige foranstaltninger foretaget af stater til håndhævelse af folkeretten, der ellers kan fremstå som arbitrære håndhævelser motiveret af politiske hensyn.

Der er velbegrundede etiske og kritiske indvendinger mod denne form for håndhævelse af folkeretten. For det første ender den ofte med at gå ud over almindelige indbyggere i de overtrædende stater. Senest har økonomen Thomas Piketty argumenteret for, at foranstaltninger bør være så specifikt rettet mod nøglepersoner som muligt og skåne almindelige russere. For det andet må outcasting-regimet siges at være ret selektivt og betinget af eksisterende magtdynamikker på den internationale scene. Det er f.eks. utænkeligt at det internationale samfund nogensinde vil fryse USA ude på trods af landets lemfældige tilgang til folkeretten, da landet står så stærkt politisk og økonomisk. Det bør i denne sammenhæng nævnes, at de foranstaltninger der er truffet over for Rusland, primært kommer fra det globale nord, idet mange lande i Asien og Afrika har gode diplomatiske eller økonomiske relationer med Rusland, hvilket kan siges at være et spejl af store dele af vestens forhold til netop USA.

Disse legitime indvendinger ændrer dog ikke på den empiriske påstand om, at folkeretten har håndhævelsesmekanismer – også udenfor Sikkerhedsrådet – der blot har en anden og mere ”blød” skikkelse end den mekaniske tvang vi normalt forbinder med en retsorden. Dette betyder dog også, at grænsen mellem politik og jura er flydende, men her kan internationale domstole have en vigtig funktion, om end statskundskaben, sociologien og psykologien viser os, at de heller ikke kan undgå at indtage en politisk rolle.

Som en sidebemærkning kan man også fra et realpolitisk synspunkt stille det spørgsmål, om end ikke disse indirekte håndhævelsesmekanismer er at foretrække, frem for en fuldbyrdet væbnet konflikt mellem NATO og Rusland med uoverskuelige følger.

* * *

Tiden må vise, hvilken effekt de internationale domstoles intervention i krigen vil have, både direkte (antageligvis kun en begrænset effekt) og indirekte (antageligvis en større effekt), men forhåbentlig er det i det foregående blevet påvist, hvordan folkeretten tjener en funktion under væbnede konflikter, selv om retsordenen sjældent gør brug af mekanisk tvang.